余永定:从美国对中国金融机构进行敲诈勒索看中国的金融安全

美国监管机构收取大额罚金的基础是其撤销银行执照的权力以及同金融机构达成不公开的和解的特权。美国监管机构首先对金融机构以“暂停业务或吊销执照”相威胁。但在何种条件下可以令金融机构暂停业务或吊销其执照的规则,却是模糊不清的。在这种情况下,当面临失去执照的威胁时,金融机构只能在 “和解或死亡”之间做出选择。这样,美国监管机构就可以迫使金融机构与之达成暂缓起诉协议或不起诉协议。换言之,金融机构通过缴纳罚款以求生存。

余永定:从美国对中国金融机构进行敲诈勒索看中国的金融安全

中国金融的外部安全面临的挑战是多方面的。随着中国改革开放的深化和中国金融体系与美国主导的国际金融体系的深度融合,中国金融的安全形势变得日益复杂。对中国金融安全可能造成的威胁包括:热钱流入导致资产泡沫化、资本外逃导致的货币危机和金融危机、与外汇储备积累相关的美元陷阱(美元指数贬值、美国通胀、美联储货币超发、美国扣押中国美元资产)等。这里我想谈谈美国通过对中国金融机构罚款(类似对中兴罚款)对中国进行敲诈勒索的问题。这种实例目前还不算很多。但是随着中美关系的恶化,其可能性及危害性不能低估。

监管者如何进行敲诈勒索

2009至2015年7月间,诸如纽约金融服务局(NYDFS)这样的美国监管机构对在美经营的银行处以罚款的金额高达1610亿美元。

在正常情况下,要将违法公司成功定罪,必须通过法院的审查。公诉人必须全面地收集证据(还要避免程序瑕疵),认真分析法律条文,扎实严密地论证自己的指控,再和被告的辩护人在法庭上针锋相对,最后由法院居中裁决。即使是司法部同被告达成认罪协议,这个协议的内容也要经过法院的审查方可生效。理论上,在司法审查的过程中法院并不会偏向任何一方。

美国监管机构收取大额罚金的基础是其撤销银行执照的权力以及同金融机构达成不公开的和解的特权。美国监管机构首先对金融机构以“暂停业务或吊销执照”相威胁。但在何种条件下可以令金融机构暂停业务或吊销其执照的规则,却是模糊不清的。在这种情况下,当面临失去执照的威胁时,金融机构只能在 “和解或死亡”之间做出选择。这样,美国监管机构就可以迫使金融机构与之达成暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement,“DPA”)或不起诉协议(Non-Prosecution Agreement,“NPA”)。换言之,金融机构通过缴纳罚款以求生存。

通过DPA和NPA与调查对象达成和解,基本上不需要经过法院的审查。很多以DPA和NPA结案的案件,如果真的放到法庭程序中,无论是在证据还是法律依据上都是有颇多可商榷之处的。这类结案方式的最大问题是和解的不透明性:公众从来不知道这些案例的全部事实。由于这些案件从未经过法庭审判,公众无法知道被告到底在什么地方触犯了法律。可以说,在DPA和NPA的执行过程中,监管机构既是公诉人、执法者又是法官。《经济学人》把这类“和解”讽刺为“敲诈勒索”(an extortion racket):看上去是在行使公诉权力,但实际上是在利用公诉权威胁调查对象。金融监管机构通过DPA和NPA与调查对象达成和解,被《纽约时报》、《新闻周刊》等形容为“敲诈”和“勒索”(extortion、shakedown or screw)。NYDFS对渣打银行、日本东京三菱银行、法国巴黎银行(BNP)就是这样做的。甚出现过渣打与纽约金融服务局间通过媒体互骂“无赖机构”(rogue)的事情。

N(某监管机构)也是通过这种手段整治XXXX银行的(某中资银行)。2016年9月底,XXXX银行突然接到由律所P(XXXX银行的代理律师)转来的N的口信,指称XXXX银行在反洗钱方面存在严重问题,要求交付X亿美元的罚款,且必须在一个月之内了结此事。由于事前毫无征兆或提示,而且是通过同N存在特殊关系的律所间接转来的非正式指控,XXXX银行希望拜访N,当面了解监管者的指控和要求,在弄清事实真相的基础上再商谈具体事项。N则通过律所P告知A,没有必要面谈。在双方没有就罚款金额达成一致之前,没有必要澄清事实,更谈不上提出依据。

为威逼A就范,N频频出招:一是出示了一份要求XXXX银行集团高层人员立刻来美国进行质证的名单。而且有意把质证时间安排的十分紧迫;二是向媒体释放A的负面消息,促使股票波动;三是威胁XXXX银行公司立刻暂停业务;四是威胁临时吊销执照(90天),且不举行任何听证会;五是威胁吊销执照。其态度极其蛮不讲理:不给钱就拿命来。

对于是“和”还是“打”,XXXX银行聘用的代理律所P(P实际是N强加给XXXX银行的,N告诉XXXX银行: 除了P律师事务所,N将不予理睬其他律师事务所)建议:一定要“和”,而且要速速“和”。唯一可以谈判的不是事实,不是道理,只有价格。只有速速“和”才能保牌照,才能降价。律师强调这是“赎金”,唯一的办法就是以赎金保牌照,同时避免对抗造成今后的恶意监管。同时P律所称,诉讼几乎没有赢的可能:一是美国政府赋予监管者比较大的自由裁量权,法律存在大片灰色地带和人为因素。二是诉讼打官司都将是州层面的,N就是XXXX银行所在州的一部分。律师强调说,一旦被N咬上,你就别指望它松口。不难看出,在这里监管者不仅是自己民事诉讼案子的原告,还是这个案子的法官和陪审员(也就是说它们自己的案子自己审,完全可以为所欲为,还可以用刑法惩罚作为威胁)。

手握“长臂法则”获取大额罚款

美国是第一大经济体,美元是全球最主要的清算货币,纽约是全球最重要的国际金融中心,而且美国执法之手握霸王条款“长臂法则”。这也是为何即使渣打有英国政客、议员以及时任央行行长Mervyn King,BNP有时任法国总统萨科齐出面协调和施压,最终仍没改变被拉下马的命运。

正如《经济学人》指出,尽管满嘴都是公众利益,这些付出罚金的公司已经成为利润中心。2014年1月份,时任美国司法部长Eric Holder宣布说,2013年司法部通过单独对公司提取刑事诉讼直接获取的罚金达55亿美元,与其他联邦、州机构等合作获取的罚金达26亿美元。同年2月份,曼哈顿联邦法官Preet Bharara宣告说,2013年财务年度曼哈顿联邦检察官办公室获取的罚金达到了29亿美元。另据彭博社报道,在2011年纽约金融服务局成立的4年间,通过处罚世界性的大型金融机构(主要为欧洲大银行)为纽约州创下60亿美元的收入。

《福布斯》将NYDFS(纽约金融服务部)称为“池塘里的小梭鱼”,而这条小梭鱼对华尔街(尤其是在美的外资银行)恰是最为凶猛的食肉动物。美国财政部和司法部对渣打银行违反美国对伊朗、苏丹和古巴制裁的行为进行了长达几年多年的调查。2012年8月,NYDFS在最后的时间段出人意料地介入调查,并抢在两机构前对银行提出了民事指控,威胁要撤销渣打银行的纽约银行执照,除非其进行和解。仅一个月后,渣打银行便同意向NYDFS支付3.40亿美元。6个月后,司法部、美联储、财政部和曼哈顿地区检察官办公室也与渣打银行达成和解,渣打对这四个机构的支付得罚金也仅为3.27亿美元。同样,2013年6月NYDFS就反洗钱问题对东京三菱银行处以2.5亿美元的罚款,而首先发起对东京三菱银行进行调查的美国财政部罚款额仅为820万美元,就金额来说DFS是美国财政部的30倍之多。更甚的是,NYDFS指控渣打银行和东京三菱银行整改不到位,2014年对两家银行又分别处以3亿美元和3.15亿美元的第二次罚款。

又如法国巴黎银行,2014年6月美国司法部及其曼哈顿联邦检察官办公室、美联储、美国财政部、NYDFS以及曼哈顿地区检察官办公室等五个执法和监管机构对BNP处以89.7亿美元巨额罚款。其中22亿美元被NYDFS拿走,美联储为5.08亿美元,不到NYDFS金额的四分之一。NYDFS获取的罚款成为州政府重要的收入来源,纽约州长Andrew Cuomo曾将此宣称为“天上掉下的馅饼”(basically a gift from above)。对此《经济学家》提出质疑:我们弄不清楚,为什么一个州政府会从对违反联邦政策的外国银行处以的罚款中获取如此高的利益。

对此,Margaret Lemos和Max Minzner在《哈佛法律评论》2014年1月期刊文指出,公众执法者常常出于自身利益而寻求获取大额的罚金,而这与公众期望执法产生威慑力的愿望相背离。尤其是当执法机构被允许保留所有或部分罚款时,这些激励是最有力的。这种制度安排在州一级普遍存在,目前开始出现在联邦的执法行动中。

我们往往只看到美国作为法制国家的积极面,而忽略它的阴暗面。中国的舆论往往只指责自己工作人员的失误(失误可能是有的,有些可能还很大),而不知道美国金融监管机构有时也可能非常蛮不讲理。这样,我们就会因为自己的天真而吃大亏。 XXXX银行的教训值得汲取。

【余永定,中国社科院学部委员、中国世界经济学会会长。本文原载于“经济导刊”,经授权察网发布。原标题《中国金融安全的一角》】

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